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《国有土地上房屋征收与补偿条例》解读

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《国有土地上房屋征收与补偿条例》解读

发布日期:2015-10-31 00:00 来源:http://www。sdzhengshou。com 点击:

      《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月19日经国务院第141次常务会议通过,1月21日温家宝总理以第590号国务院令公布并实施。
  要感谢温总理。历经近4年时间的反复与周折,2011年的1月21日温总理终于让这部法条实施了。曾经有领导和媒体让我预测这部法条何时出台,我的答案是就看温总理的意愿,因为旧条例的废止与新条例的出台可谓箭在弦上不得不发。当然,现在看来,这个121的日期选择也是大有深意的。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》两次向社会公开征求意见。
  2007年12月14日上午9时,温家宝总理主持召开第200次常务会议,《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》是第一项议题。
  会议认为,这个条例直接关系人民群众切身利益,要求有关部门广泛听取意见进一步修改后,再次提请国务院常务会议审议,然后公开征求群众意见,再由国务院决定公布施行。温家宝总理说:“这样做,用的时间长一些,但这是对国家、对人民负责。”
  根据常务会议的要求,国务院法制办及有关部门先后在北京、广州、上海、大连等地深入调研,多次召开各种形式的座谈会,分别听取了地方及其有关部门、被拆迁人、房地产开发公司和拆迁公司负责人的意见,多次召开专家论证会和部门协调会,并对条例作了反复的修改和完善,形成了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》。
  2010年1月29日,国务院法制办公布了这个征求意见稿,征求社会各界意见,引起社会各界高度关注。截至3月3日,共收到意见和建议65601条。国务院有关部门对反馈的意见和建议逐条进行了整理、分析,选取40多个典型城市就建设用地来源、房屋拆迁和土地征收等情况进行调查统计,同东、中、西部的大、中、小城市政府和有关部门负责人以及被拆迁人多次座谈,请经济、法律、规划、土地、评估等方面的专家进行论证,除有关部门研究讨论会议外,召开各类座谈会、论证会43次,1070多人次参加讨论。
  2010年12月15日,国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次征求意见稿)》,再次向社会各界征求意见。收到意见37898条。
  行政法规在制定过程中两次向社会公开征求意见,开创了政府立法的先河。公众对这部新条例普遍寄以厚望。因为原有的《城市房屋拆迁管理条例》(俗称国务院305号令)事实上已经成了一部恶法。
  2011年1月,国务院匆匆发布了房屋征收与补偿条例,主要对条例的第二次征求意见稿进行了修改补充。问题是第二次征求意见稿公布后,产生了较大的社会争议。民众对未来的条例终止“血拆”的期待很高,对负责修订条例的政府部门也产生了无形的压力。近年来,政府“吃力不讨好”的现象屡见不鲜;法律政策的出台不仅没有带来社会喝彩,反而常常招致骂声一片。之所以造成这种现象,根源是出台的政策或法律和社会预期落差太大。
  当然,我们看出10年一个轮回,因为1991年3月22日的《城市房屋拆迁管理条例》就是实行的政府拆迁,而2001年11月1日条例修改后才改成了现有商业拆迁的模式,于是天怨民怒,10年后有了现在的政府征收模式。大家对这一模式都不熟悉,所以在厦门的学习,就我看来是最认真的一个班!
  我们还要感谢那些钉子户!为了中国的拆迁立法实践,他们用自己的生命和鲜血为代价!他们才是这部法律的最终推动者!从2004年初的湖南嘉禾县“谁影响嘉和一阵子,我影响他一辈子”,到2007年“重庆钉子户”事件,到2009年11月13日成都市金牛区的拆迁引发了唐福珍的血案再到2010年9月的江西宜黄自焚、微博直播事件,还有2010年11月1日江西万载县书记的“如果没有我们这些县委书记这样干(拆迁),你们这些知识分子吃什么。”一路数来,让我们感慨万端!尽管正如在厦门的授课老师所讲,(拆迁恶性事件)这种事全国各地都有,不过是大多数媒体没有曝光而已!但让我们回想这些惨绝人寰的往事,仍然痛苦不已!我想,在这个时候,在这个场合,我们,这些多多少少都参与过拆迁工作的人(我们法律部是外围人,不直接从事拆迁),都应该向他们,这些“钉子户们”,说声对不起!不管他们的诉求是多么的不合理,不管他们曾经采用了多少不合理的手段,但他们都是为了保护自己的家园,保护自己的住宅,这是他们生存的依赖!感谢他们的抗争,让一部恶法消亡,一部新法诞生。
  讲一下这部法条的立法指导思想,这也是国务院法制办答记者问时总结的。
  一是统筹兼顾工业化、城镇化建设和土地房屋被征收群众的利益,努力把公共利益同被征收人个人利益统一起来。
  二是通过明确补偿标准、补助和奖励措施,保护被征收群众的利益,使房屋被征收群众的居住条件有改善、原有生活水平不降低。
  三是通过完善征收程序,加大公众参与,规定禁止建设单位参与搬迁,取消行政机关自行强制拆迁的规定,加强和改进群众工作,把强制减到最少。
  国有土地上的房屋征收三环节:
  1、征收决定;
  2、补偿;
  3、搬迁。
  重点讲一下房屋征收的基本程序(23个步骤)
  第一步,由用地单位提出用地申请,然后政府负责征收。
  这也是我们当前土地运作的主要模式。
  国有土地上的房屋征收六要素:
  1、只有“为了公共利益的需要”,才能实施房屋征收;重要适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条:(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
  2、房屋征收必须依照法律规定的权限和程序进行;
  3、房屋征收的主体只能是政府;
  4、房屋征收应当依法给予被征收人补偿;
  5、被征收人的居住条件依法受保障;
  6、征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
  第二步,是符合国民经济和社会发展规划。
  由发改部门负责编制。但我们是计划不如变化快。在人代会的《国民经济和社会发展规划》要写入上述内容。当然,因为现在我们区的两会已经于2011年1月18日开过去了,《佛山市禅城区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》已经通过,今年的征收可能要协调由人大常委会按《国民经济和社会发展规划》的修改程序把今年计划征收的土地纳入规划,也只能作为权宜之计。
  第三步,是符合土地利用总体规划。
  这项工作由国土部门负责编制。
  第四步,是符合城乡规划和专项规划。
  由规划部门负责编制。
  第五步,是保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。
  这一条比较重要,因为我们当前大多数工程都是旧城区改建。
  国家发改委副主任徐宪平表示,未来5年,中国将建设3600万套保障性住房,今年1000万套,明年1000万套,后三年1600万套,使保障性住房的覆盖率达到20%。
  大家都知道,盖房子特别是实施保障性安居工程,有几个必须保障:第一个是土地供应要有保证,没有地的话,房子没处建。第二个就是资金的保障,因为这么大的工程量,一定要有巨大的资金投入和支持。第三个就是生产能力的保障,比如我们的建筑材料,我们的施工机械、施工人员,就是说我们有能力在一定时间内去完成这么大的工程量。
  尽管目前我区具体指标还没下达,但我原来估算应该不少于3000套(现初步指标是4000套)。在我们这个城区只有72平方公里的地方,也就是说,今后的征收任务更重。
  国民经济和社会发展2011年度计划已经在人代会上通过了,我们不知道是否写入了上述内容,没有写入的话怎么办?我们正在研究。
  这几步就是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条的规定:依照本条例第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。
  第六步,是房屋征收部门拟定征收补偿方案。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条,房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。其实,在房屋征收部门拟定征收补偿方案时应该也有个入户调查。因为没有调查就没有方案的拟定。
  当然,后面我还要讲到第十五条,相比这里只是初步调查,可以单方面行动,可以不公开进行,可以相对粗疏一点。
  这是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条的规定。
  这里出现了征收部门。
  房屋征收部门到底是行政机关还是事业单位,到底新设部门还是在住建局挂牌(禅城区人民政府征收办公室),目前都属于高级机密。因为这是领导决定的,不是我们能左右的事。
  (一)房屋征收与补偿的主体是政府
  (二)房屋征收与补偿的组织实施主体是房屋征收部门
  (三)政府其他有关部门依照法定职权和职责分工,相互配合,作好工作
  (四)政府、房屋征收部门以及其他有关部门的法定职责分解
  1、市、县级人民政府的职责(24项)
  2 、房屋征收部门的职责(12项)
  3 、市、县级人民政府其他有关部门的职责(9项)
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。
  (一)“委托”不是必须的
  (二)“委托”的性质和形式:行政法上的委托,书面委托
  (三)房屋征收实施单位的性质:不一定。
  (四)房屋征收实施单位不需要有资质
  (五)房屋征收实施单位不得以营利为目的
  (六)房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任
  我们不计算前面的前期工作,只从这里计算,假设房屋征收部门拟定出征收补偿方案的时间为2011年4月1日。
  第七步,是房屋征收部门将拟定的征收补偿方案报市、县级人民政府。
  注意,这里是县级人民政府,所以我们区政府自然在内。解决了原来老是吵架的县市人民政府是否包括区的问题。当然,也不能埋怨我们法律人吵架,主要是因为法律没制定好。
  我们假定征收部门效率特别高,当天拟就当天就报区政府,政府收到的时间是2011年4月1日。
  第八步,政府公布及逐一征求意见。
  市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。
  征求意见期限不得少于30日。
  我们就算一天不耽误,刚刚报给区政府,政府一边组织有关部门对征收补偿方案进行论证,一边着手征求公众意见,第二天就公布。
  这里的公布从理论上讲,除了布告、网络、媒体等形式,应当书面通知被征收人及相法当事人,所以我叫逐一通知。
  《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条规定:行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。
  这个时间已经是2011年的5月1日。
  第九步,是政府公布征求意见情况及根据公众意见修改情况。
  这是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条的规定。
  我们假设这个过程用一周(5个工作日),不考虑法定节假日等时间扣除,时间是2011年的5月8日。
  第十步,是听证会。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条规定:因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。
  这也不是新鲜的规定。
  2004年3月1日实施的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第七条,未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的,房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前,应当进行听证。
  目前尚未有专门规定,我们参照《行政许可法》来执行。
  《行政许可法》第四十六条:法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
  第四十八条,听证按照下列程序进行:
  (一)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;
  (二)听证应当公开举行;
  (三)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;
  (四)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证;
  (五)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
  我们知道,现行的听证会从报名到举行时间是不少于30日。
  这样我们不计算大小月,2011年的6月9日。
  第十一步,是根据听证会情况修改方案。
  行政许可法第四十八条行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
  这里面是根据听证笔录,所以笔录很重要。
  我们这个期间不计算。
  第十二步,按照有关规定进行社会稳定风险评估。
  2010年5月25日,国务院办公厅下发了《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》,明确城镇房屋拆迁,必须严格依法规范进行,必须充分尊重被拆迁人选择产权调换、货币补偿等方面的意愿。立项前要组织专家论证,广泛征求社会各界特别是被拆迁人的意见,并进行社会稳定风险评估。对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目,没有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件和拆迁计划,以及拆迁补偿资金、拆迁安置方案不落实的项目,一律不得发放房屋拆迁许可证。
  这个紧急通知最大的亮点之一就是设立了社会稳定风险评估程序,把社会稳定风险评估程序放在了取得拆迁许可证的几大要件之一。如果没有经过社会稳定风险评估,一律不得发放房屋拆迁许可证。
  当前,尚无中介机构可以作社会稳定风险评估报告,主要就是由土地储备中心写一个证明,就说明做过了。这无疑是不负责任的。
  其实,社会稳定风险评估报告应当从项目概况、项目合法性、合理性、风险性、安全性、可行性六个方面对拆迁过程中可能诱发的诸多社会风险做出评估,并提出相应的解决措施,为即将开始的拆迁工作做好了充分的准备。
  我个人认为社会稳定风险评估报告可以用政府常务会议纪要代替。
  理由是:《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定,市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估;房屋征收决定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。
  既然规定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定,我们现在不管被征收人数量多少,都一概上政府常务会议,这样是不是就可以不用再作社会稳定风险评估报告?因为政府常务会议也要讨论社会稳定风险。当然,这只是我个人的见解。
  第十三步,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
  第十四步,市、县级人民政府作出房屋征收决定。
  根据第十三条,房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。
  所以以后不存在地的诉讼了。我们只说房,地随房走。
  我们假设在2011年的6月9日听证后,政府常务会议2周开一次,你正好赶赴上了,就到了2011年6月10日。
  第十五步,市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。
  公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
  2011年6月11日发出政府公告。
  行政复议是60日,行政诉讼是3个月。
  另外,还有个搬迁期限,一般就是15天。
  关于公告中的诉权告示,这个我们是有过教训的。
  最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条:行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。
  最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。
  因此,如果不告知起诉期限,会很麻烦。
  最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十四条,在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。
  我们知道,我们就用这一条,在当事人起诉时,采用了先予执行。当然,现在老百姓也聪明了。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条:被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
  理论上讲,上述方法不灵了,你不能再趁老百姓起诉之机强拆了。
  确定的搬迁日期是2011年6月26日。
  最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十八条,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。
  理论上讲,就是从2011年9月11日计算,180天内,最迟约在2012年3月11日之前提出。
  最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十四条,申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算;法律文书中没有规定履行期限的,从该法律文书送达当事人之日起计算。
  粗略计算,政府最快可以强制执行的时间是2011年9月26日。
  当然,这个征收决定不是关键的,可执行的主要是补偿决定。
  第十六步,房屋征收部门组织调查登记。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定,房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
  这里强调的是:调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
  法律中规定被征收人应当予以配合,但他不配合怎么办?法律中没有明确。
  一般认为这种义务不能强制,只能认为由于你不配合,我认为你的装修是一般装修,你诉讼的时候法院应当禁止你反悔。那么,你的精装修我不能补偿你!当然,这只是个别法官的观点!现在没有好办法,只能想尽千方百计、费尽千言万语、不畏千难万险、踏遍千山万水让他配合你。
  第十七步,房屋征收部门向有关部门出具暂停办理相关手续的书面通知。
  房屋征收部门应当将前款所列事项(不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为)书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。
  这里有个时点“房屋征收范围确定后”,如何确定?指的是政府的房屋征收公告发布之日起。2011年6月11日。一年,到2012年6月10日。
  一般认为这个一年是除斥期间,不能延长,中断。
  第十八步,补偿。
  这是关键,老百姓不满意,告你程序违法,说来说去都是因为补偿不如他老人家的意愿。人民内部矛盾要用人民币解决。搞定就是稳定,没事就是本事,摆平就是水平。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条,作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:
  (一)被征收房屋价值的补偿;第十九条强调,对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定,制定过程中,应当向社会公开征求意见。第二十条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。停产停业损失,《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应当给予适当补偿。可惜我们都没有做到。第二十三条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿,根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。目前省里不可能很快出规定,所以容易发生腐败问题。
  市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。
  什么叫补助?法律上没有明确规定,一般对于特殊家庭,如孤老、低保、重大病、伤残军人等,作为特殊照顾对象,一般根据不同困难程度,再另外补偿一定的货币。目前,主要是指第十八条中“征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。例如,原来住的时候最新房屋保障是12平方米,现在提高到了15平方米,那就按15平方米来补助。
  奖励不是补偿。它是单独的,对配合拆迁人的奖赏。上海为鼓励早走早得益,各动迁方案一般设置各个奖期,根据搬迁的早晚,进行奖励。如第一期,在动迁开始三个月内签约搬迁的,每平方米奖励200元,每户速迁费1万元;第二期,在动迁开始在动迁开始五个月内签约搬迁的,每平方米奖励150元,每户速迁费8000元之类。当然,还可以“发动群众斗群众”,用连坐的方法。如果一个楼栋、一坐楼、一个小区再行奖励。还有上海市的全民投票,一人反对则10年不纳入改造。
  财政部、国家税务总局《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》(财税[2005]45号)规定:一、对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款,免征个人所得税。二、对拆迁居民因拆迁重新购置住房的,对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税,成交价格超过拆迁补偿款的,对超过部分征收契税。
  第十九步,提供周转房,置换房,安置房。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条,被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的,市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
  第二十步,对房屋进行认定。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条:市、 市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。
  最高法院(1999)行终字第20号判决书首次在司法审查中运用了行政法比例原则作出判决。
  1993年4月,哈尔滨市同利实业公司(简称同利公司)向哈尔滨市规划土地管理局(1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局)申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号(原138号)院内的两层楼房。(院内原有两栋楼房,其中,临中央大街一栋为地下1层、地上3层;院内一栋为地下1层、地上2层。)同年6月17日,同利公司与汇丰实业发展有限责任公司(简称汇丰公司)达成房屋买卖协议,签定了《房屋产权有偿转让协议书》,汇丰公司付清了1000万元房款,交纳了房屋买卖有关契税费用,领取了房屋产权证。同年12月7日,哈尔滨市规划土地管理局颁发93(地)字246号建设用地规划许可证,同意同利公司翻建108号楼,用地面积339.20平方米。1994年1月6日,哈尔滨市规划土地管理局以哈规土(94拨)字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米,建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日,哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94(审)1004号《建设工程规划许可证》,批准建筑面积588平方米。同年6月24日,同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层,面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下,汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》,于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前(1996年8月12日),汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑(建筑面积303.76平方米)拆除,建成地下1层、地面9层(建筑面积3800平方米)的建筑物,将中央大街108号临街原有3层建筑(建筑面积1678.21平方米)拆除,建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层(建筑面积6164平方米)的建筑物,两建筑物连为一体。 1996年8月12日,哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定中,责令汇丰公司:1、拆除临街部分的5至9层,并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层,并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定,向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。
  黑龙江省高级人民法院经审理后认定,哈尔滨市规划局处罚显失公正,对市规划局的具体行政行为予以变更,减少了拆除面积,变更了罚款数量。市规划局不服一审判决,提起上诉。最高人民法院经审理后认为,原审判决认定事实基本清楚,适用法律、法规正确,驳回上诉,维持原判。
  最高人民法院在判决书中写道:“……诉讼中,上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部,影响了中央大街的整体景观,按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况,本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求,达到了执法的目的,原审所作变更处罚并无不当。……”
  比例原则,亦称禁止过度原则,必学界通说认为,比例原则包含适当性原则、必要性原则和相当性原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。一句话,不能高射炮打蚊子。
  第二十一步,签订补偿协议。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条,房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
  补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
  这个补偿协议是民事合同还是行政合同?目前有争议。
  政府为了公共利益,可以对国有土地上单位和个人的房屋进行征收,这里的征收属于行政法上的行政征收,属于具体行政行为,可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。
  而该《条例》第25条规定房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
  显而易见,行政机关为了公共利益的需要,对行政征收这种具体行政行为采取了“协议”的形式,这种协议符合对行政合同的定义,即此协议系行政主体与行政相对人之间设立、变更、消灭行政法律关系的合意。
  该《条例》25条同时规定,补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。结合上文可以这样理解“提起诉讼”即提起民事诉讼。如果提起行政诉讼,就无从解释为何不可复议。
  第二十二步,政府作出补偿决定。
  《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条,房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平,包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
  一般来说,签约期是3个月。我们确定的政府征收公告日期是2011年6月11日,那么这里政府按照征收补偿方案作出补偿决定的日期最快是2011年9月11日。里面又包括一个搬迁期限15天。
  这里又有个复议和诉讼。
  初步算来,最快的可以申请强制执行时间是2011年12月26日。
  第二十三步,申请法院强制执行。
  所有这些都对我们的工作提出了更快、更高、更强的要求。
  诸位同仁,面对征收,面对中国特色社会主义法律体系已经形成的客观事实,我们只能“拿法律当挡箭牌”。

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